Incidência, fato jurídico e teorias pré-hermenêuticas

Vi hoje, aqui em Salvador, a justa homenagem a Marcos Bernardes de Mello organizada por Fredie Didier Jr. e Marcos Ehrhardt Jr., publicada pela editora Saraiva sob o título Revisitando a teoria do fato jurídico. Marcos Mello foi meu professor de Teoria Geral do Direito, sendo responsável por formar gerações a partir da obra de Pontes de Miranda. A ele, devo o gosto pelo estudo do pensamento pontensiano, que sempre esteve presente no eixo da minha formação jurídica.

Tive oportunidade de ler com especial interesse dois dos textos que compõem obra: um, escrito por Adrualdo de Lima Catão; outro, por Andreas J. Krell. Em texto interessante, Catão escreveu sobre Uma visão pragmática da noção de fato no direito: o caráter interpretativo do fato jurídico; Krell, doutra banda, tratou com competência sobre A relevância da teoria do fato jurídico no âmbito do moderno direito constitucional e administrativo. Ambos fazem observações relevantes sobre a teoria do fato jurídico através de uma visão pragmática e hermenêutica, respectivamente.

Catão, por outras vias teóricas, aproxima-se da corrente defendida por Paulo de Barros Carvalho segundo a qual "fato" não seria o evento ocorrido no mundo (penso "mundo" aqui no sentido usado por Husserl), mas "nada mais do que descrições feitas por observadores, as quais refletem, desde já, seus interesses e necessidades" (p.2). Daí porque "fato" é sempre algo de subjetivo, sendo "impossível se falar em conhecimento objetivo dos fatos" (idem, ibidem). Para ele, inclusive, seria imprópria a distinção entre mundo dos fatos e mundo jurídico, porque os fatos já seriam sempre produto de uma valoração. Catão afirma: "O problema é quando a postura formalista se transforma numa visão pragmática sobre o fato, deixando de levar em consideração o aspecto interpretativo do fato jurídico. O problema é quando se passa a pensar num `fato puro`, pré-linguístico, fora do jogo de linguagem. É esta noção que dá ensejo à distinção factual-normativo, como se existisse um fato natural, puro; e um fato valorado, que já seria o fato jurídico". E adiante assevera: "O que tradicionalmente se pensa é que o fato puro é independente do homem e não é passível de interpretação. Tampouco o fato jurídico é passível de interpretação, pois seria apenas a ocorrência lógica decorrente do conhecimento humano do fato puro correspondente ao suporte fático abstrato"(p.19).

A tese de que a incidência da norma reclama o conhecimento do fato por alguém não é de Pontes de Miranda; é uma afirmação de Marcos Bernardes de Mello, que confundiu - seja-me permitido afirmá-lo - o mundo do pensamento com o plano da psique, pondo equivocadamente o fenômeno da incidência da norma jurídica na mente de um sujeito psicologizado. Na verdade, o plano da incidência é justamente o mundo intersubjetivo da cultura, das vivências intencionais, a que Karl Popper denominou de mundo 3, o mundo dos pensamentos objetivos.

Como mostrei no meu livro Teoria da incidência da norma jurídica, o evento morte ingressa no direito apenas quando conhecida, porque assim é previsto no ordenamento jurídico; a morte não conhecida é, juridicamente, ausência, com os efeitos jurídicos daí decorrentes.

Interessante observar que Krell considere pré-hermenêutica a teoria da incidência da norma jurídica justamente porque toda aplicação pressupõe uma prévia interpretação, sem levar em conta que a incidência é um fenômeno contrafáctico, como as condições de possibilidade para o entendimento no plano do discurso de cariz habermasiano. A interpretação, talvez esse seja o ponto a merecer uma maior reflexão, não pode ser visto como uma atividade meramente subjetiva, como pensam Catão e Krell, aquele de modo mais forte que este, mas, sim, uma atividade que se dá dentro de um diálogo pressuposto, em que o seu resultado apenas se legitima com a sua vivência intersubjetiva e social.

Escreverei novamente sobre esses temas em um artigo teórico em que procurarei demonstrar que a teoria da incidência que proponho, que é um aggiornamento do pensamento pontesiano, dista muito de ser pré-hermenêutica, nada obstante não se deixe encantar ou levar às últimas consequências o ceticismo antimetafísico do último Heidegger. É disso, ao fim e ao cabo, que se trata: há os que veem a interpretação como um ato meramente subjetivo, entregue à ditadura do sujeito, o que, em última análise, torna impossível o próprio conhecimento. Aliás, não é à-toa que Catão fundamente o seu pensamento no pragmatismo de Rorty e de H. Putnam.

Termino aqui dizendo do meu carinho intelectual aos dois estudiosos alagoanos aqui citados (Krell deixou de ser alemão há muito; é alagoano da gema). Catão é um estudioso jovem e sério, a quem acompanho através do seu blog (e ele acompanha este blog); Krell prefaciou a 2a edição do meu Teoria da incidência da norma jurídica, o que por si só mostra o quanto o prezo. E, por isso mesmo, escreverei sobre o tema com vagar, para entabularmos um salutar diálogo. Vamos em frente.

Transconstitucionalismo e sociedade policêntrica

O novo livro de Marcelo Neves, com o qual concorreu à titularidade da cadeira de Direito Constitucional da USP, tem um instigante título: "Transconstitucionalismo", editado pela Martins Fontes. A obra possui bibliografia densa, vasta, tendo sido o produto de longa reflexão do autor, estribada em pesquisas feitas na Alemanha, através de bolsas de estudo que possibilitaram o intercâmbio científico.

Marcelo Neves é um pensador brasileiro profundo, cujas obras jurídicas não são daquelas lidas de um fôlego, tampouco com apelo a questões da praxis jurídica. Não. O seu caminho como estudioso é feito por terreno sólido, porém árido, sempre desafiando compromisso sério de quem se proponha a percorrê-lo. É daqueles estudiosos que horam a tradição da Faculdade de Direito do Recife, onde lecionou e iniciou a sua carreira acadêmica.

Voltando ao livro citado, Neves se propõe a estudar o fenômeno daquilo que posso chamar de cultura constitucional, hoje em moda, seja pelo fortalecimento do sentimento nacional, de um lado (de que são exemplos os movimentos separatistas de povos como Montenegro, além de tantos outros casos nos últimos 15 anos), seja pelo movimento contrastante, de outro lado, da necessidade de formação de blocos de países, gerando comunidades transnacionais, como se dá de modo saliente na Comunidade Europeia. De modo que temos Constituições nacionais, supranacionais, transnacionais, comunais, etc. A tal ponto, aliás, que já não se sabe ao certo nem mais o que é Constituição, acaso comparado o conceito com aquele clássico, forjado no início do constitucionalismo.

Fazendo uma ligação com o post anterior, percebe-se em Neves a necessidade de situar o tema central do seu livro justamente na realidade histórica que até mesmo o justifica: o fato de ser a sociedade moderna multicêntrica, sem um eixo em que se movam os seus diversos atores, individuais ou coletivos. É nessa sociedade destituída de um núcleo duro conceitual, que funcione como eixo de calibração ético, filosófico, religioso, etc., que ganha imenso relevo a Constituição como um ponto de equilíbrio e condição de possibilidade da vivência em sociedade. Nas palavras de Neves:

"O constitucionalismo relaciona-se com transformações estruturais que engendraram as bases para o surgimento da sociedade moderna. O incremento da complexidade social levou ao impasse da formação social diferenciada hierarquicamente da pré-modernidade, fazendo emergir a pretensão crescente de autonomia das esferas de comunicação, em termos de sistemas diferenciados funcionalmente na sociedade moderna. Há não só um desintricamento de lei, poder e saber, nem apenas a obtenção da liberdade religiosa e econômica pelo homem, mas um amplo processo de diferenciação sistêmico-funcional.
Mediante esse processo, a sociedade tornan-se 'multicêntrica' ou 'policontextual'. Isso significa, em primeiro lugar, que a diferença entre sistema e ambiente, desenvolve-se em diversos âmbitos de comunicação, de tal maneira que se afirmam distintas pretensões contrapostas de autonômia sistêmica. E, em segundo lugar, na medida em que toda diferença se torna 'centro do mundo', a policontexturalidade implica uma pluralidade de autodescrições da sociedade, levando à formação de diversas racionalidades parciais conflitantes. Falta, então, uma diferença última, suprema, que possa impor-se contra todas as outras diferenças. Ou seja, não há um centro da sociedade que possa ter uma posição privilegiada para sua observação e descrição; não há um sistema ou mecanismo social a partir do qual todos os outros possam ser compreendidos." (pp.23-24).

Nessa sociedade multicêntrica, surge uma racionalidade transversal que permite uma comunicação entre os diversos sistemas sociais, através de acoplamentos estruturais, na linha do pensamento de Luhmann, estabelecendo mecanismos de interpenetrações concentradas e duradouras (p.37). É dentro dessa racionalidade que se pode falar em Constituição transversal, cuja função de unir a diversidade dentro de um mesmo sistema social prepondera, e em Transconstitucionalismo, cuja tônica estar em pôr em diálogo diferentes sistemas constitucionais, buscando pontos de apoio comum na superação das disfunções dentro de cada sistema. Esses dois temas são tratados, respectivamente, nos capítulos 02 e 03 da obra.

Sem ir mais além quanto ao ponto, senão para indicar a leitura do livro de Marcelo Neves, faço uma observação quanto àquele debate entre D'Acais e Habermas. Em uma sociedade multicêntrica, a exclusão da religião da esfera pública é um abuso não apenas discursivo, mas também ideológico, tomando de antemão como irracional qualquer discurso religioso, numa tentativa clara de impor uma visão ateia do mundo, desprendida dos valores religiosos. Nesse particular, Habermas tem muito a ensinar sobre levar a sério um visão democrática da construção de uma sociedade plural e estruturada no diálogo. E é justamente nas Constituições ocidentais que o filósofo alemão busca uma das suas justificativas para a validade do discurso religioso na esfera pública. Vou mais além: também na esfera institucional.

Ciência do direito

Perguntou-me André Morgan: Parabéns pelo seu pensamento científico exposto já nas primeiras linhas. Sua defesa ao pensamento potesiano é realmente fiel. Fico alegre quando vejo um jurista revelar o direito de forma correta, desfazendo, assim, a enorme confusão que outros autores fazem.

Gostaria, se possível, fazer algumas indagações ao prof:

a) O direito como fenômeno, existe antes do homem ?
b)É possivel realizar uma distinção entre aquele e o direito como dado cultural, portanto, posterior aquele?
c) É possível ao direito dar uma resposta certa para determinada relação jurídica, ou no direito é aceito várias respostas para uma só relação jurídica ?
d) Direito é ciência ? Ou estamos no campo da argumentação apenas ?

Respondo:

a) o direito é fenômeno cultural, portanto afeto ao homem em relação (o eu-tu do primeiro capítulo do livro). Pontes, homem do seu tempo, viu o fenômeno jurídico também das relações vegetais e inorgânicas, por excesso de biologia e física. Entenderemos o pensamento de Pontes no "Sistema..." se analisarmos a obra de Ihering, por exemplo, e outros pensadores presos ao positivismo do final do século XIX e da primeira quadra do século XX.

b) Só há direito onde há sociedade, onde o homem se põe diante de outro homem e a sua conduta precisa se pautar por normas cogentes de convivência.

c) contrafaticamente - a moda do juiz hércules de Dworkin - devemos trabalhar com uma resposta certa, embora haja uma arco de possíveis respostas corretas, superadas por um processo racional de otimização. André, o plano da incidência é uma instância não-empirica, contrafática, como a norma fundamental de Kelsen. Impõe ao aplicador uma vinculação teorética de buscar sempre a melhor resposta (que não significa a única resposta, senão metodicamente). A vantagem do pensamento pontesiano está justamente em fechar as portas para o ceticismo hermenêutico ou para o divórcio entre texto e significado. O plano da incidência é justamente o mundo do pensamento, a certeza que o aplicador tem de que o ordenamento jurídico não é criação sua, subjetiva, mas que é um algo que está aí (fenômeno que denominei de "istidade"), apropriado por todos e cada um, de modo que diante de uma relação jurídica, de um ato jurídico, de uma norma jurídica, o aplicador busca sempre a conformação entre norma e fato dentro do diálogo intersubjetivo no qual estamos sempre inseridos.

d) Direito é ciência, não é apenas prudência. Há a ciência jurídica (sobrelinguagem) e o direito (linguagem objeto). A argumentação faz parte do processo da linguagem objeto, mas não exaure a sobrelinguagem. Toda ciência, empírica ou não, padece das mesmas dificuldades e limites ínsitos à linguagem. A ciência do direito, como a ciência da matemática, busca conhecer, explicar e em certa medida construir o objeto estudado. Antes de Einstein não se podia pensar, como objeto de estudo, a física quântica. As susa fórmulas, em certo sentido, criaram um objeto que ali já estava, sem a interpretação da linguagem. O mesmo ocorre com o Direito. A linguagem cria e estuda o que ali já estava, antes dela, porém sem as marcas do humano, sem ingressar nas relações intersubjetivas. Eis aí o sentido do mundo 3 de Popper.

As suas perguntas não são simples de responder. Mereceriam um livro. No fundo no fundo, o meu livro cuida delas.

Insegurança jurídica e princípios

Tenho sido crítico do ceticismo hermenêutico e do abusivo uso dos princípios na atividade de aplicação dos juízes. Posto aqui uma matéria do site Última Instância (aqui), para posteriormente comentar:

INSEGURANÇA JURÍDICA
Abuso dos princípios constitucionais ameaça jurisprudência, dizem especialistas.

Daniella Dolme - 27/09/2009 - 12h00

Não há critério que oriente como princípios devem ser ponderados, diz Eros Grau

O principal problema enfrentado para preservar a segurança jurídica, atualmente, reside na utilização abusiva dos princípios constitucionais para resolver as questões levadas aos tribunais. A opinião é do professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo) Elival da Silva Ramos e do ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Eros Grau.

De acordo com o ministro Eros Grau, quando ocorre o abuso dos princípios, e mais grave ainda, quando nesse abuso as preferências pessoais predominam, “se faz a chamada ponderação dos princípios e acabamos decidindo no plano do arbítrio”. Com isso, segundo ele, “a insegurança jurídica se instala, na medida em que o STF deixa de ser controlador da constitucionalidade e passa a exercer o comando da proporcionalidade e razoabilidade das leis”.

Para Elival Ramos, conforme a Corte se afasta dos parâmetros jurídicos normativos, se aproxima mais e mais da “principiologização do direito constitucional”, ou seja, de querer resolver as questões não só usando, mas abusando dos princípios. O professor alegou que esse ponto “parece o mais agudo na questão da segurança jurídica” e é uma espécie que já havia aparecido na doutrina e hoje aparece fortemente na jurisprudência.

No último painel realizado no XVIII Encontro Nacional de Direito Constitucional, promovido pelo Instituto Pimenta Bueno, Elival Ramos e Eros Grau debateram, em mesa presidida pelo professor titular Celso Lafer, “A evolução da jurisprudência do STF e a segurança jurídica”.

Contextualizando a temática, Eros Grau admitiu que no Supremo, muitas vezes, eles estão “atravessando a praça”, na medida em que não existe um critério que oriente a maneira como os princípios e valores devem ser ponderados. “É a questão da tirania e isso me parece extremamente grave”, declarou. Além disso, no entendimento do ministro, a segurança jurídica estará sendo “despedaçada” se houver uma formulação arbitrária sobre juízos de valor quando se ponderam princípios.

Já Elival reconheceu que é positivo o apontamento de questões de inconsistência jurisprudencial, “pois na medida em que o papel da Corte se altera, sua influência torna-se muito maior. O importante é que ela também perceba que suas decisões devem ter um padrão de consistência mais rigoroso”. Entretanto, fez uma ressalva: “isso me parece que faz falta no Brasil, esse diálogo mais consistente”.

Ainda assim, Eros Grau observou avanços na interpretação de textos conforme a época em que o processo está sendo julgado, o que garante, em sua opinião, “a segurança jurídica e os valores democráticos, para que sejamos cada vez mais positivistas”. Segundo ele, a atualização do texto constitucional abriga casos de exceção, o que assegura o equilíbrio do sistema jurídico. “Acho que o Supremo tem cumprido seu papel de certa forma, de modo adequado quando inclui situações de exceção”.

O ministro, porém, relatou que se preocupa com o fato de que há a exclusão de alguns textos, como artigos, por exemplo, “sempre por conta do abuso dos princípios de proporcionalidade e razoabilidade”. Conforme sua explicação, os princípios são pautas de interpretação que norteiam a aplicação do direito, tal qual era feito com a equidade, e não poderiam interferir dessa forma.

Um outro problema apontado por Elival foi a questão da sobrecarga de processos no Supremo, “um problema gravíssimo, reconhecido por todos”. De acordo com o docente, mesmo com as súmulas vinculantes, cujo objetivo principal é melhorar a oscilação jurisprudencial, o problema não foi resolvido e, por isso, essa seria uma medida inadequada para solucionar a questão.

Segundo o professor, um dos caminhos para solucionar a situação reside no investimento de uma educação de qualidade, com uma abordagem de ensino crítico e preocupado com o país, para que os futuros juristas saibam que são eles os construtores do direito que pode modificar a jurisprudência.

Teoria da incidência da norma jurídica: leituras provocantes

Leandro Aragão, autor do blog "Direito, volver", promete uma análise do meu livro "Teoria da incidência da norma jurídica: crítica ao realismo linguístico de Paulo de Barros Carvalho" (aqui). Segundo ele, o ideal seria que o livro não fizesse menção, em seu título, ao professor paulista, para que não parecesse haver uma questão pessoal de fundo. Não há. E é normal em outras culturas obras críticas sobre o pensamento de um dado autor, como ocorreu, por exemplo, com o empirismo de John Locke, em seus "Ensaios sobre o entendendimento humano", que fez G.W. Leibniz escrever as suas críticas nos "Novos ensaios sobre o entendimento humano".

No Brasil não há o costume à crítica porque criou-se o (mau) hábito de apenas se reverenciar autores com elogios graciosos, sem lhes elogiar com a crítica, uma forma até mais elevada de respeito: discutir o pensamento profundamente, levando-o a sério. E quando a crítica busca ir uma pouco mais além do texto criticado, faz-se uma construção a partir daquilo que foi objeto do estudo e da preocupação de ambos os autores.

Como digo na obra, está na hora do nosso meio acadêmico amadurecer para um estudo que não seja apenas a absorção do pensamento alheio, mas que vá além para entendê-lo, refletir sobre ele e criar algo de novo. Isso é fazer ciência.