Roberto Wagner Lima Nogueira - Paulo de Barros Carvalho e Adriano Soares da Costa: duas visões sobre a incidência da norma jurídica tributária

Incidência, fato jurídico e teorias pré-hermenêuticas

Vi hoje, aqui em Salvador, a justa homenagem a Marcos Bernardes de Mello organizada por Fredie Didier Jr. e Marcos Ehrhardt Jr., publicada pela editora Saraiva sob o título Revisitando a teoria do fato jurídico. Marcos Mello foi meu professor de Teoria Geral do Direito, sendo responsável por formar gerações a partir da obra de Pontes de Miranda. A ele, devo o gosto pelo estudo do pensamento pontensiano, que sempre esteve presente no eixo da minha formação jurídica.

Tive oportunidade de ler com especial interesse dois dos textos que compõem obra: um, escrito por Adrualdo de Lima Catão; outro, por Andreas J. Krell. Em texto interessante, Catão escreveu sobre Uma visão pragmática da noção de fato no direito: o caráter interpretativo do fato jurídico; Krell, doutra banda, tratou com competência sobre A relevância da teoria do fato jurídico no âmbito do moderno direito constitucional e administrativo. Ambos fazem observações relevantes sobre a teoria do fato jurídico através de uma visão pragmática e hermenêutica, respectivamente.

Catão, por outras vias teóricas, aproxima-se da corrente defendida por Paulo de Barros Carvalho segundo a qual "fato" não seria o evento ocorrido no mundo (penso "mundo" aqui no sentido usado por Husserl), mas "nada mais do que descrições feitas por observadores, as quais refletem, desde já, seus interesses e necessidades" (p.2). Daí porque "fato" é sempre algo de subjetivo, sendo "impossível se falar em conhecimento objetivo dos fatos" (idem, ibidem). Para ele, inclusive, seria imprópria a distinção entre mundo dos fatos e mundo jurídico, porque os fatos já seriam sempre produto de uma valoração. Catão afirma: "O problema é quando a postura formalista se transforma numa visão pragmática sobre o fato, deixando de levar em consideração o aspecto interpretativo do fato jurídico. O problema é quando se passa a pensar num `fato puro`, pré-linguístico, fora do jogo de linguagem. É esta noção que dá ensejo à distinção factual-normativo, como se existisse um fato natural, puro; e um fato valorado, que já seria o fato jurídico". E adiante assevera: "O que tradicionalmente se pensa é que o fato puro é independente do homem e não é passível de interpretação. Tampouco o fato jurídico é passível de interpretação, pois seria apenas a ocorrência lógica decorrente do conhecimento humano do fato puro correspondente ao suporte fático abstrato"(p.19).

A tese de que a incidência da norma reclama o conhecimento do fato por alguém não é de Pontes de Miranda; é uma afirmação de Marcos Bernardes de Mello, que confundiu - seja-me permitido afirmá-lo - o mundo do pensamento com o plano da psique, pondo equivocadamente o fenômeno da incidência da norma jurídica na mente de um sujeito psicologizado. Na verdade, o plano da incidência é justamente o mundo intersubjetivo da cultura, das vivências intencionais, a que Karl Popper denominou de mundo 3, o mundo dos pensamentos objetivos.

Como mostrei no meu livro Teoria da incidência da norma jurídica, o evento morte ingressa no direito apenas quando conhecida, porque assim é previsto no ordenamento jurídico; a morte não conhecida é, juridicamente, ausência, com os efeitos jurídicos daí decorrentes.

Interessante observar que Krell considere pré-hermenêutica a teoria da incidência da norma jurídica justamente porque toda aplicação pressupõe uma prévia interpretação, sem levar em conta que a incidência é um fenômeno contrafáctico, como as condições de possibilidade para o entendimento no plano do discurso de cariz habermasiano. A interpretação, talvez esse seja o ponto a merecer uma maior reflexão, não pode ser visto como uma atividade meramente subjetiva, como pensam Catão e Krell, aquele de modo mais forte que este, mas, sim, uma atividade que se dá dentro de um diálogo pressuposto, em que o seu resultado apenas se legitima com a sua vivência intersubjetiva e social.

Escreverei novamente sobre esses temas em um artigo teórico em que procurarei demonstrar que a teoria da incidência que proponho, que é um aggiornamento do pensamento pontesiano, dista muito de ser pré-hermenêutica, nada obstante não se deixe encantar ou levar às últimas consequências o ceticismo antimetafísico do último Heidegger. É disso, ao fim e ao cabo, que se trata: há os que veem a interpretação como um ato meramente subjetivo, entregue à ditadura do sujeito, o que, em última análise, torna impossível o próprio conhecimento. Aliás, não é à-toa que Catão fundamente o seu pensamento no pragmatismo de Rorty e de H. Putnam.

Termino aqui dizendo do meu carinho intelectual aos dois estudiosos alagoanos aqui citados (Krell deixou de ser alemão há muito; é alagoano da gema). Catão é um estudioso jovem e sério, a quem acompanho através do seu blog (e ele acompanha este blog); Krell prefaciou a 2a edição do meu Teoria da incidência da norma jurídica, o que por si só mostra o quanto o prezo. E, por isso mesmo, escreverei sobre o tema com vagar, para entabularmos um salutar diálogo. Vamos em frente.

Ciência do direito

Perguntou-me André Morgan: Parabéns pelo seu pensamento científico exposto já nas primeiras linhas. Sua defesa ao pensamento potesiano é realmente fiel. Fico alegre quando vejo um jurista revelar o direito de forma correta, desfazendo, assim, a enorme confusão que outros autores fazem.

Gostaria, se possível, fazer algumas indagações ao prof:

a) O direito como fenômeno, existe antes do homem ?
b)É possivel realizar uma distinção entre aquele e o direito como dado cultural, portanto, posterior aquele?
c) É possível ao direito dar uma resposta certa para determinada relação jurídica, ou no direito é aceito várias respostas para uma só relação jurídica ?
d) Direito é ciência ? Ou estamos no campo da argumentação apenas ?

Respondo:

a) o direito é fenômeno cultural, portanto afeto ao homem em relação (o eu-tu do primeiro capítulo do livro). Pontes, homem do seu tempo, viu o fenômeno jurídico também das relações vegetais e inorgânicas, por excesso de biologia e física. Entenderemos o pensamento de Pontes no "Sistema..." se analisarmos a obra de Ihering, por exemplo, e outros pensadores presos ao positivismo do final do século XIX e da primeira quadra do século XX.

b) Só há direito onde há sociedade, onde o homem se põe diante de outro homem e a sua conduta precisa se pautar por normas cogentes de convivência.

c) contrafaticamente - a moda do juiz hércules de Dworkin - devemos trabalhar com uma resposta certa, embora haja uma arco de possíveis respostas corretas, superadas por um processo racional de otimização. André, o plano da incidência é uma instância não-empirica, contrafática, como a norma fundamental de Kelsen. Impõe ao aplicador uma vinculação teorética de buscar sempre a melhor resposta (que não significa a única resposta, senão metodicamente). A vantagem do pensamento pontesiano está justamente em fechar as portas para o ceticismo hermenêutico ou para o divórcio entre texto e significado. O plano da incidência é justamente o mundo do pensamento, a certeza que o aplicador tem de que o ordenamento jurídico não é criação sua, subjetiva, mas que é um algo que está aí (fenômeno que denominei de "istidade"), apropriado por todos e cada um, de modo que diante de uma relação jurídica, de um ato jurídico, de uma norma jurídica, o aplicador busca sempre a conformação entre norma e fato dentro do diálogo intersubjetivo no qual estamos sempre inseridos.

d) Direito é ciência, não é apenas prudência. Há a ciência jurídica (sobrelinguagem) e o direito (linguagem objeto). A argumentação faz parte do processo da linguagem objeto, mas não exaure a sobrelinguagem. Toda ciência, empírica ou não, padece das mesmas dificuldades e limites ínsitos à linguagem. A ciência do direito, como a ciência da matemática, busca conhecer, explicar e em certa medida construir o objeto estudado. Antes de Einstein não se podia pensar, como objeto de estudo, a física quântica. As susa fórmulas, em certo sentido, criaram um objeto que ali já estava, sem a interpretação da linguagem. O mesmo ocorre com o Direito. A linguagem cria e estuda o que ali já estava, antes dela, porém sem as marcas do humano, sem ingressar nas relações intersubjetivas. Eis aí o sentido do mundo 3 de Popper.

As suas perguntas não são simples de responder. Mereceriam um livro. No fundo no fundo, o meu livro cuida delas.

Insegurança jurídica e princípios

Tenho sido crítico do ceticismo hermenêutico e do abusivo uso dos princípios na atividade de aplicação dos juízes. Posto aqui uma matéria do site Última Instância (aqui), para posteriormente comentar:

INSEGURANÇA JURÍDICA
Abuso dos princípios constitucionais ameaça jurisprudência, dizem especialistas.

Daniella Dolme - 27/09/2009 - 12h00

Não há critério que oriente como princípios devem ser ponderados, diz Eros Grau

O principal problema enfrentado para preservar a segurança jurídica, atualmente, reside na utilização abusiva dos princípios constitucionais para resolver as questões levadas aos tribunais. A opinião é do professor titular de direito constitucional da Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo) Elival da Silva Ramos e do ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Eros Grau.

De acordo com o ministro Eros Grau, quando ocorre o abuso dos princípios, e mais grave ainda, quando nesse abuso as preferências pessoais predominam, “se faz a chamada ponderação dos princípios e acabamos decidindo no plano do arbítrio”. Com isso, segundo ele, “a insegurança jurídica se instala, na medida em que o STF deixa de ser controlador da constitucionalidade e passa a exercer o comando da proporcionalidade e razoabilidade das leis”.

Para Elival Ramos, conforme a Corte se afasta dos parâmetros jurídicos normativos, se aproxima mais e mais da “principiologização do direito constitucional”, ou seja, de querer resolver as questões não só usando, mas abusando dos princípios. O professor alegou que esse ponto “parece o mais agudo na questão da segurança jurídica” e é uma espécie que já havia aparecido na doutrina e hoje aparece fortemente na jurisprudência.

No último painel realizado no XVIII Encontro Nacional de Direito Constitucional, promovido pelo Instituto Pimenta Bueno, Elival Ramos e Eros Grau debateram, em mesa presidida pelo professor titular Celso Lafer, “A evolução da jurisprudência do STF e a segurança jurídica”.

Contextualizando a temática, Eros Grau admitiu que no Supremo, muitas vezes, eles estão “atravessando a praça”, na medida em que não existe um critério que oriente a maneira como os princípios e valores devem ser ponderados. “É a questão da tirania e isso me parece extremamente grave”, declarou. Além disso, no entendimento do ministro, a segurança jurídica estará sendo “despedaçada” se houver uma formulação arbitrária sobre juízos de valor quando se ponderam princípios.

Já Elival reconheceu que é positivo o apontamento de questões de inconsistência jurisprudencial, “pois na medida em que o papel da Corte se altera, sua influência torna-se muito maior. O importante é que ela também perceba que suas decisões devem ter um padrão de consistência mais rigoroso”. Entretanto, fez uma ressalva: “isso me parece que faz falta no Brasil, esse diálogo mais consistente”.

Ainda assim, Eros Grau observou avanços na interpretação de textos conforme a época em que o processo está sendo julgado, o que garante, em sua opinião, “a segurança jurídica e os valores democráticos, para que sejamos cada vez mais positivistas”. Segundo ele, a atualização do texto constitucional abriga casos de exceção, o que assegura o equilíbrio do sistema jurídico. “Acho que o Supremo tem cumprido seu papel de certa forma, de modo adequado quando inclui situações de exceção”.

O ministro, porém, relatou que se preocupa com o fato de que há a exclusão de alguns textos, como artigos, por exemplo, “sempre por conta do abuso dos princípios de proporcionalidade e razoabilidade”. Conforme sua explicação, os princípios são pautas de interpretação que norteiam a aplicação do direito, tal qual era feito com a equidade, e não poderiam interferir dessa forma.

Um outro problema apontado por Elival foi a questão da sobrecarga de processos no Supremo, “um problema gravíssimo, reconhecido por todos”. De acordo com o docente, mesmo com as súmulas vinculantes, cujo objetivo principal é melhorar a oscilação jurisprudencial, o problema não foi resolvido e, por isso, essa seria uma medida inadequada para solucionar a questão.

Segundo o professor, um dos caminhos para solucionar a situação reside no investimento de uma educação de qualidade, com uma abordagem de ensino crítico e preocupado com o país, para que os futuros juristas saibam que são eles os construtores do direito que pode modificar a jurisprudência.

Teoria da incidência da norma jurídica: leituras provocantes

Leandro Aragão, autor do blog "Direito, volver", promete uma análise do meu livro "Teoria da incidência da norma jurídica: crítica ao realismo linguístico de Paulo de Barros Carvalho" (aqui). Segundo ele, o ideal seria que o livro não fizesse menção, em seu título, ao professor paulista, para que não parecesse haver uma questão pessoal de fundo. Não há. E é normal em outras culturas obras críticas sobre o pensamento de um dado autor, como ocorreu, por exemplo, com o empirismo de John Locke, em seus "Ensaios sobre o entendendimento humano", que fez G.W. Leibniz escrever as suas críticas nos "Novos ensaios sobre o entendimento humano".

No Brasil não há o costume à crítica porque criou-se o (mau) hábito de apenas se reverenciar autores com elogios graciosos, sem lhes elogiar com a crítica, uma forma até mais elevada de respeito: discutir o pensamento profundamente, levando-o a sério. E quando a crítica busca ir uma pouco mais além do texto criticado, faz-se uma construção a partir daquilo que foi objeto do estudo e da preocupação de ambos os autores.

Como digo na obra, está na hora do nosso meio acadêmico amadurecer para um estudo que não seja apenas a absorção do pensamento alheio, mas que vá além para entendê-lo, refletir sobre ele e criar algo de novo. Isso é fazer ciência.